快樂夫妻描述：：ZAO APP遭工信部約談，“換臉”軟件背后的幾個法律問題 一、事件背景 2019年8月底，一個名為“ZAO”的AI換臉APP忽然火爆全網。 用戶只需要在APP中上傳一張照片，就能將自己的臉替換成“小李子”、“周潤發”、“白展堂”、“瑪麗蓮夢露”、“緋紅女巫”等人的臉，其人臉融合效果非常棒，幾乎可以以假亂真。 截止至8月31日凌晨2點，該APP在蘋果商店的下載量已經飆升到了免費APP下載榜的138位、娛樂APP第13位，并仍有持續上升的趨勢——朋友圈也被無數換臉視頻“攻占”了。 有媒體在調查后發現，“ZAO”背后的大老板竟然是著名線上交友軟件“陌陌”，其兩位實際控股股東雷小亮與王力分別是陌陌公司聯合創始人兼游戲業務部總裁，以及陌陌公司聯合創始人兼COO。[1] 2019年9月3日，針對媒體公開報道和用戶曝光的“ZAO”App用戶隱私協議不規范，存在數據泄露風險等網絡數據安全問題，工業和信息化部網絡安全管理局對北京陌陌科技有限公司相關負責人進行了問詢約談。約談中，工業和信息化部網絡安全管理局要求北京陌陌科技有限公司，嚴格按照國家法律法規以及相關主管部門要求，組織開展自查整改，依法依規收集使用用戶個人信息，規范協議條款，強化網絡數據和用戶個人信息安全保護。[2] 二、法律分析 1.ZAO APP的用戶協議或涉及格式條款，至少應部分無效。 我國《合同法》第39條第1款規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”對于何為“采取合理方式”,《合同法司法解釋（二）》第6條做出了解釋：“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱采取合理的方式。”比如在營業場所醒目位置使用特別的告示牌進行提示，或者在免責條款上用特殊字體、顏色進行標示等等，且格式條款提供者針對免責條款的提示必須語意明確，不能含混不清，如果含混不清，則相對方對其含義可能就不甚明了，在履行合同的過程中雙方就難免出現爭議。 而《合同法》第40條則規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”第五十二條是合同當然無效的五種情形，第五十三條則是對合同中造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款的無效規定。這是從條款內容公平與否的角度對格式條款進行了限制。 按照司法實務中目前的做法，下列這些格式條款很可能會被認定為無效。 (1)免除自身因造成消費者人身損害、故意或者重大過失造成財產損失的責任。比如，在合同中約定“對于因交易而引起的或與之有關的任何直接的、間接的、特殊的、附帶的、后果性的或懲罰性的損害，或任何其他性質的損害，本站，本站的董事、管理人員、雇員、代理或其他代表在任何情況下都不承擔責任”。根據《合同法》《侵權責任法》，經營者在特定情形下應當承擔相應責任，此條款免除了其應承擔的責任，侵害了消費者的權益。 (2)免除自身對提供商品或者服務依法應當承擔的連帶責任。網絡經營者通過設置免責條款或引入第三方(廠商、物流)間接免除自身責任。比如，在合同中約定“(某些商品)出現質量問題請直接按照產品包裝內廠商客戶服務信息聯系廠商解決”。根據《產品質量法》《消費者權益保護法》，對于有質量瑕疵的商品，消費者可以選擇銷售者或生產者承擔相應的責任，銷售者承擔責任后可以再向生產者追償。 (3)免除自身對收集的消費者個人信息和經營者商業秘密的信息安全責任。比如，在合同中約定“因網站或網站個別工作人員的過失造成消費者個人資料的丟失或泄露，網站不負責任”、“每個用戶都要對其用戶名進行的所有活動和事件負全責”等條款。《網絡交易管理辦法》明確規定，網絡商品經營者、有關服務經營者應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全，防止信息泄露、丟失。經營者掌握著用戶大量的敏感信息，應依法對消費者的信息安全承擔責任。 登錄ZAO APP，我們可以發現，，ZAO設定僅可驗證手機號登陸，在登陸頁面也沒有提示用戶需閱讀并同意《用戶協議》和《隱私協議》，且兩協議均處于“默認同意”狀態。 進一步閱讀《用戶協議》可以發現，ZAO可以通過一鍵獲取用戶授權，輕松實現平臺責任轉移、自動獲得素材的肖像權授權，還順帶獲得了自由修改協議條款的“能力”。 比如，用戶可以選擇平臺內容庫中已有內容，也可以選擇自行上傳的新內容。但根據《用戶協議》，對于用戶自行上傳的內容，一旦發布，平臺即默許已經獲得你和影片原主人公的肖像權授權，且ZAO App有權在全球范圍內“完全免費、不可撤銷、永久、可授權和可再許可”地使用這些內容素材。 筆者認為，對于ZAO APP的上述規定，屬于當事人為了重復使用而預先擬定、并在訂立合同時未與對方協商的條款，應認定為格式條款。按照前述分析，格式條款的提供方，即ZAO APP的所有者，應當采取合理的方式提請用戶注意免除或者限制其責任的條款，按照用戶的要求，對該條款予以說明。然而事實卻是，此種授權淹沒在用戶協議中，絕大多數用戶根本注意不到，也即ZAO APP在合同訂立時未采用足以引起用戶注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照用戶的要求對該格式條款予以說明。 該用戶協議的部分條款也涉嫌排除用戶的主要權利，加重用戶責任并規避ZAO相關主體的主要義務。理由在于，首先按照有關規定，網絡商品經營者、有關服務經營者應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全，防止信息泄露、丟失；經營者掌握著用戶大量的敏感信息，應依法對消費者的信息安全承擔責任。ZAO APP在掌握用戶人面信息等大量敏感信息后，應當采取技術措施和其他必要措施保障用戶的信息不致泄露，但是其用戶協議則表明ZAO及其關聯公司可以行使對用戶肖像進行再轉讓或再許可的權利，“巧妙”地規避了保障用戶敏感信息安全的責任，屬于前述的“免除自身對收集的消費者個人信息和經營者商業秘密的信息安全責任”。其次，在未采取法律、司法解釋規定的方式提請用戶注意的情況下，ZAO 及其關聯公司可以在不支付用戶任何對價的情況下行使對用戶肖像進行再轉讓或再許可的權利、再轉授或再許可用戶上傳內容等一系列權利，而上述權利則涉及用戶的肖像權、著作權等一系列民事權利，即ZAO及其關聯公司可以不支付對價獲得上述權利，而用戶則必須免費讓渡上述權利，屬于“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的格式條款。無論上述用戶協議的爭議條款如何解讀，都確已經符合合同法關于格式合同的相關規定，該用戶協議至少應當是部分無效的。 2.用戶通過ZAO APP“換臉”行為的本身，是否涉嫌侵害被換臉者的肖像權？ 公民的肖像權是我國現行民法體系下公民所享有的最重要的人身民事權利之一。對于該項權利，我國《民法總則》第一百一十條規定：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利。”該條規定明確了自然人享有肖像權，這也是自然人之肖像權遭受侵害之時尋求法律救濟的最主要的依據。所謂肖像，是指通過一定的物質載體，比如照片、影視劇、繪畫作品、雕塑藝術作品、刺繡等形式，將公民的面部外貌加以重現（亦或是復制）所形成的視覺形象。公民對此類視覺形象所享有的人身權利，即為肖像權，肖像權于民法法理上屬于具體人格權的一種。 肖像權具有三項權能：制作專有權能，即任何制作自然人肖像的行為都不得違背該自然人的意志，該自然人有權制止對自己肖像的非法制作行為；使用專有權能，即自然人可以依據自己的意志自由使用自己的肖像，也可以將肖像權進行轉讓，并且有權制止他人非法使用自己的肖像；利益維護權能，也就是如果自然人發現自己的肖像權遭到侵害，有權尋求司法救濟，維護自己對于自身肖像的權益。我國《民法通則》曾規定侵害公民的肖像權應當以出于營利目的為要件，對此學界一直頗有非議，因為肖像權本質上是一項人身權利，公民對于自己的肖像首先賦予的是精神利益，其后才是物質利益。如果把營利目的作為侵害肖像權的主要要件，則明顯本末倒置，無法制止那些非營利性、違背權利人意志的肖像使用行為。然而隨著《民法總則》的出臺，可以認為肖像權侵權行為只包含以下三個要件：首先，應當有肖像權使用的行為；其次，此種使用行為未經肖像權人的同意；最后，此種使用行為不存在違法阻卻事由。所謂違法阻卻事由于實踐中常見的情形有：各種電視節目中，對公民的不文明行為進行揭露與批評的行為；在電視節目或報刊上張貼照片尋找走失的人口；公安部門為了通緝逃犯而使用并下發逃犯的照片；各種大型晚會在直播或宣傳等行為中使用集體演出者的肖像等。 用戶通過ZAO所替換的人像一般是具有一定影響力的影視明星，ZAO的每個用戶上傳未經肖像權驗證的照片，擁有10次制作視頻的機會。但ZAO在上傳照片時會提示，“ZAO會進行非公眾人物驗證和肖像權驗證，確保符合相關法規才能使用”。如果用戶成功上傳他人肖像對有關電影、電視劇橋段成功換臉的，特別是替換為其他明星的肖像的，屬于未經他人同意使用他人肖像，理論上構成侵犯肖像權的行為。那么，用戶用自己的肖像替換明星的肖像，是否構成侵犯明星肖像權的行為呢？筆者認為并不構成，因為肖像權侵權首先應當有肖像權使用的行為，而換臉行為并未高度再現被換臉者的肖像，反而是遮蔽了其肖像，也即并未實際使用對方的肖像，并未損害被換臉者的肖像權。 但是，如果被換臉者是電影電視作品中的表演者，那么換臉行為可能侵犯了其表演者權。 表演者權是指表演者對其表演活動所享有的專有權利。在著作權法體系中，表演者權屬于鄰接權，屬于與著作權有關的權利的范疇，是著作權法專為對于作品的傳播起著重要作用的表演者所設定的權利。 按照法律規定，表演者權包括以下幾個具體權能：(一)表明表演者身份；(二)保護表演形象不受歪曲；(三) 許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬；(四)許可他人錄音錄像，并獲得報酬；(五)許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；(六)許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。可見,表演者權包括人身權和財產權兩個方面。前兩項是表演者的人身權,即署名權和保護表演完整權。后四項是表演者的財產權,包括公開傳播權、錄制權、復制發行權及相應的報酬請求權。 表演者的藝術聲譽是由其表演形象決定的，表演形象是表演者通過對作品的理解，以聲情、動作、姿態等形式再現作品的過程中所創造出來的藝術形象，體現了表演者的表演風格和藝術修養，是表演者表演的藝術體現，也是表演作品的基本內涵。保護表演者的藝術聲譽，即是保護表演者的表演形象不受歪曲。面部特征是表演者表明其表演形象的最重要的特征，特別是在影視作品中，觀眾需要通過表演者的面部特征來識別表演者。筆者認為，用戶將有關電影電視作品中的表演者面部替換為自己的面部，實質上改變了后者的表演形象。由于換臉，屬于對表演形象的不真實、不恰當的利用，實質上是用技術手段改變了表演者形象，應當認為是對表演者形象的歪曲，侵犯了表演者的有關權利。 3.用戶對影視作品里的表演者進行換臉，或侵犯了有關作品著作權人的保護作品完整權。 保護作品完整權是指保護作品的不受歪曲、篡改的權利，屬于著作人身權之一。即未經著作權人許可，不得對作品進行實質性修改，更不得故意改變或用作偽的手段改動原作品。《著作權法》第10條規定了作者享有保護作品完整權：“著作權包括下列人身權和財產權：…….保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利……”我國司法實務中，保護作品完整權與修改權存在一定程度的重合，界線很多時候并不明確，因為歪曲、篡改作品本質上也是對作品進行的修改，故而不少學者主張將現有修改權定義修改為：作者對自己創作的已有作品進行修改、任何人不得阻礙作者進行修改的權利。不過，既然現有《著作權法》仍然有效，就要對保護作品完整權和修改權進行下區分，筆者以為，如果只是對作品進行文字性的、無關主旨的修改，則應當受修改權的規制。如果是對作品的篡改達到了足以損害作者榮譽與聲望的程度，就應當受到保護作品完整權的規制，因為保護作品完整權更加看重的是作者的人格與尊嚴。在實務中對于保護作品完整權的控制范圍也存在爭議，筆者傾向于認為不是所有對作品的篡改都構成侵犯著作權人的保護作品完整權，侵犯保護作品完整權的認定應包含三個層次的內容：第一，行為人采取了歪曲、篡改的手段對作品進行了改動；第二，該改動造成作者思想表達的不完整性；第三，由于作者思想的不完整，導致公眾對作者評價降低，作者聲譽受損。只有同時具備此三個條件，才能構成侵犯保護作品完整權。 通過AI或者其他技術把表演者的臉換成自己的臉，相關行為人對于相關影視作品片段的更改顯然屬于對原作品的篡改，故相關行為人應當根據情況，依法承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，并且“不以營利為目的”不能作為上述侵權行為免責的借口。 [1] 來源：澎湃新聞。 [2] 來源：中國經濟網百家號。 作者：王翔宇律師/北京市中銀律師事務所 請律師，找案源，就上律贏惠！